La Corte de Apelaciones de Concepción acogió el recurso de protección deducido en contra de Gendarmería y ordenó a la institución coordinarse con el Instituto Nacional de Derechos Humanos, a fin de que capacite a directivos y funcionarios en el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales, los derechos de las personas privadas de libertad y sus visitas, pertenecientes a dichos pueblos.

En fallo dividido (causa rol 11.856-2023), la Sexta Sala del tribunal de alzada –integrada por los ministros Rodrigo Cerda San Martín, Juan Ángel Muñoz López y el abogado (i) Gonzalo Montory Barriga– estableció el actuar ilegal de la institución penitenciaria al incumplir el estándar de protección de los derechos de personas pertenecientes al pueblo mapuche, durante las visitas de familiares a Ricardo Delgado Reinao, Esteban Henríquez Riquelme, Ernesto Llaitul Pezoa, Roberto Villouta Alcamán y Héctor Llaitul Carrillanca.

“Es deber del Estado y sus órganos crear mecanismos adecuados para controlar las actuaciones de sus funcionarios, investigar y resolver las quejas y reclamos que se formulen a su respecto, estableciendo procedimientos disciplinarios, administrativos o judiciales apropiados para los casos de conducta profesional indebida o de violación de los derechos de las personas privadas de libertad y sus familiares que los visitan. Tratándose de las personas indígenas, los Estados miembros de la OEA han declarado que ‘adoptarán las medidas necesarias, en conjunto con los pueblos indígenas, para prevenir y erradicar todas las formas de violencia y discriminación, en particular contra las mujeres, las niñas y los niños indígenas’”, sostiene el fallo.

“En la especie, si bien no es posible acreditar racionalmente todos los hechos denunciados por los recurrentes, lo cierto es que la forma en que se ha ido ejecutando la regulación general y específica que ha dictado la Dirección Nacional y el Alcaide del CCP Bío Bío, por parte de los funcionarios/as encargados/as de atender a las visitas de familiares y otras personas autorizadas por los internos mapuches ha sido errática, mostrando avances y retrocesos en el respeto y vigencia de los derechos y garantías de estas personas, en especial en lo que concierne a los procedimientos disciplinarios recaídos en familiares de los internos y en funcionarios de Gendarmería, muestra de lo cual es la circunstancia de haberse suspendido y luego reducido la sanción aplicada a Javiera Plaza, por estimar la Jueza de Garantía que era desproporcionada, más allá de encontrarse firme o no la; así como también la reapertura y ampliación de la investigación interna donde se indagan los sucesos objeto de la presente acción constitucional, conforme se informó con fecha 4 de agosto de 2023, constatándose la falta de diligencia y acuciosidad del Fiscal a cargo”, añade.

La resolución complementa que: “Tales déficit y omisiones no son excusables, frente a toda la normativa interna que la Institución se ha venido dando, así acontece con el Manual De Derechos Humanos de la Función Penitenciaria, Capítulo 3°, relativo a los Grupos Vulnerables, donde establece que se debe tener especial consideración en ‘…el uso de vestuario autóctono, como mantas tradicionales o cintillos, el largo del cabello o el porte de objetos simbólicos. El mismo respeto a la interculturalidad debe tenerse con las personas que visitan a los privados de libertad de pueblos originarios, especialmente, en la introducción al Establecimiento de artículos o símbolos de gran importancia para su cultura. En estos casos, los funcionarios deben velar por la seguridad del recinto, sin afectar las características propias de la identidad de una cultura determinada. En estos casos, la jefatura del Establecimiento, debe tomar las medidas necesarias para evitar cualquier acción que ponga en peligro la seguridad del recinto y el cumplimiento del Reglamento Penitenciario’”.

Profundizando, la Sexta Sala planteó que: “Lo anterior demuestra que no basta con las modificaciones normativas si no van acompañadas del cambio cultural de los funcionarios, quienes deben internalizar su rol y el respeto de lo propugnado en el Convenio N°169 de la OIT, cuyo artículo 4° establece que se deberán adoptar medidas especiales para proteger a las personas, instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos originarios, como reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propias de los pueblos y respetarse la integridad de sus valores, prácticas e instituciones. El principio de ‘pertinencia cultural’ contenido en este Convenio debe ser considerado en el desarrollo concreto de las actividades penitenciarias de quienes están privados de libertad y sus familiares que pertenezcan a pueblos originarios”.

“En consecuencia, tales actuaciones pueden ser calificadas de ilegales, en tanto no cumplieron con el estándar de protección de los derechos de las personas pertenecientes a ese pueblo originario, tanto respecto de los reclusos como de sus familiares, nos llevan a dar la tutela constitucional solicitada, en los términos que se indicarán en lo resolutivo”, concluye.

Por tanto, se resuelve que: "Se acoge, sin costas la acción de protección presentada por los abogados Josefa Ainardi Delgado y Luis Arteaga Sepúlveda a favor de Agustina Reinao Necuñir, Valeria Barra Becerra, Tamara Fuentes Millanao, Mishky Fuenzalida Cañupán, Pamela Pezoa Matus, Javiera Plaza Aguayo, los menores L. Ll. P., de 4 años de edad, M. Ll. P., de 2 años de edad y A. B. P., de 9 años de edad, y Emma Del Carmen Riquelme Fuentes, en contra de Gendarmería de Chile, CCP Bío Bío solo en cuanto dicho organismo deberá:

I.- Adoptar de inmediato las medidas tendientes a capacitar a los directivos y funcionarios operativos del CCP Bío Bío, en lo relativo a la comprensión cabal del Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales, los derechos de las personas privadas de libertad y sus visitas, pertenecientes a dichos pueblos, debiendo coordinarse para dicho efecto con el Instituto Nacional de Derechos Humanos, Región del Bío Bío.

II.- Informar a esta Corte, en su oportunidad, el resultado de la investigación interna abierta para indagar los sucesos denunciados en el presente recurso de protección”.

Acordado con el voto en contra del abogado integrante Montory Barriga.